Aportaciones de la Fundación Derecho y Discapacidad al anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad

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  1. A) OBSERVACIONES GENERALES
  1. El Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad merece en líneas generales una valoración positiva, sobre todo por cuanto abandona cualquier idea de modificación, restricción o privación de la capacidad jurídica o de la capacidad de obrar, siendo coherente en este sentido con el art. 12.2 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que exige que se reconozca la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. Con la nueva regulación legislativa que se propone, las personas con discapacidad gozarán en España de plena capacidad jurídica –que, como acertadamente indica el Preámbulo, “abarca tanto la titularidad de los derechos, como la legitimación para ejercitarlos”, superando en este sentido la distinción tradicional en nuestro Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar-, y lo que se hace es instituir medidas de apoyo para que puedan ejercerla. En este sentido, la reforma resulta más avanzada que otras que se han llevado a cabo recientemente en algunos países, como Irlanda o Argentina.
  1. Por lo demás, el artículo 12.4 de la Convención exige que “las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”, e, interpretando este precepto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, en su Observación General nº 1, ha insistido en la necesidad de sustituir el paradigma del “interés superior” de la persona con discapacidad por el del “respeto a la voluntad y las preferencias”. Se advierte en el anteproyecto de Ley un claro propósito de llevar a cabo este cambio de paradigma, siendo en este sentido particularmente acertado el nuevo artículo 248 del Código civil, especialmente en su segundo párrafo, que dispone que “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”. No obstante, la concreta regulación de las instituciones de apoyo no garantiza plenamente el cumplimiento de este criterio. Concretamente:
  1. a) Suscita serias dudas la regulación de la guarda de hecho. Nos encontramos ante una situación en que una persona con discapacidad tiene alguien que le apoya, sin supervisión judicial y sin que se encuentre adecuadamente precisado cuáles son las facultades del guardador de hecho. Podemos encontrarnos perfectamente situaciones en que una persona con discapacidad intelectual o psicosocial se vea sometida completamente a la voluntad de sus padres, sin que existan medios adecuados para evitarlo, y con el agravante, además, de que el guardador puede ser autorizado por el juez para ejercer funciones representativas, puede ejercer incluso esas funciones representativas -es decir, sustituir a la persona con discapacidad en la toma de decisiones- sin autorización judicial alguna en actos jurídicos sobre sus bienes “de escasa relevancia económica”, y con autorización judicial puede prestar también el consentimiento “en los actos que impliquen riesgo para la vida, la integridad física o la libertad de la persona a su cuidado”, si bien en este caso se precisa que sólo cuando la persona no pueda prestarlo (art. 261); por lo demás, esta sustitución de la voluntad de la persona por la de su guardador se refuerza con la previsión deque “los actos realizados por el guardador relativos a la persona a la que presta su apoyo o a los bienes de ésta no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad” (nuevo art. 262 del Código civil), lo que constituye una clara reminiscencia del paradigma del “interés superior”, que, como se ha señalado más arriba, se trataba de sustituir. Resulta encomiable el propósito de la Ley de evitar una regulación excesivamente burocratizada de las instituciones de apoyo, y en este sentido despojar la guarda de hecho “de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”, como se indica en la Exposición de Motivos, pero pienso que ello debería haberse hecho con una garantía más eficaz de la libertad de la persona con discapacidad. Sería necesario quizás establecer expresamente que la persona con discapacidad que cuente con guarda de hecho tiene plena libertad de decisión, prever que siempre que la guarda de hecho pueda tener efectos de alguna naturaleza en relación con los actos jurídicos deba plasmarse al menos en un acuerdo entre la persona concernida y el guardador o guardadores que al menos sea objeto de comunicación al Ministerio Fiscal, y limitar absolutamente el ejercicio de funciones representativas a aquellos supuestos en que la persona lo haya querido expresamente o a aquellos otros en que ésta se encuentre absolutamente imposibilitada de comunicar su voluntad de cualquier modo, cuestión ésta a la que se presta atención en el siguiente párrafo. Por lo demás, resulta de interés poner de relieve que, en otros países en los que se ha reformado la legislación civil en materia de capacidad jurídica, el movimiento asociativo de la discapacidad ha criticado fuertemente la admisión legal de mecanismos de guarda informal, “pues permiten que se produzca la sustitución en la toma de decisiones sin ninguna supervisión formal” (Anna Arstein-Kerslake, Restoring Voice to People with Cognitive Disabilities, Cambridge University Press, 2017, pág. 173).
  1. b) En relación con la regulación de la curatela, hay varios aspectos que parecen dudosamente compatibles con el respeto de la libertad, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. En primer lugar, se señala -en el párrafo tercero del nuevo artículo 267 del Código civil- que “en los casos excepcionales en los que resulte necesario por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de aquella”. Es preciso limitar de manera mucho más estricta los supuestos en que la curatela puede ejercer funciones representativas, pues de lo contrario nos encontramos ante una pervivencia de la antigua tutela con un simple cambio de denominación; concretamente, y de acuerdo con lo indicado por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU en su Observación General 1, nº 21, el apoyo sólo deberá tener funciones representativas en aquellos casos en que la persona se encuentre imposibilitada de comunicar su voluntad de cualquier modo y ésta no pueda por tanto verificarse: e incluso en estos casos la persona de apoyo deberá actuar de acuerdo con la mejor interpretación posible de la voluntad y preferencias de la persona, criterio éste que aparece recogido, si bien quizás no con toda la claridad necesaria, en el párrafo quinto del nuevo artículo 280 del Código civil. En segundo lugar, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el número 29 de la citada Observación General, ha señalado que una de las condiciones para que el sistema de apoyo en la toma de decisiones sea compatible con la Convención radica en que “la persona debe tener el derecho de rechazar el apoyo y de terminar o modificar la relación de apoyo en cualquier momento”. Es evidente que esta condición no se cumple en la nueva regulación que se propone, pues perfectamente puede imponerse el apoyo por resolución judicial en contra de la voluntad de la persona. En tercer lugar, en cuanto al nombramiento del curador, sólo vincula al juez la voluntad manifestada por la persona de forma preventiva antes de que requiera apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, pero no la que pueda manifestar en el propio procedimiento judicial de provisión de apoyos, en el que únicamente será oída (art. 274), lo que evidentemente no es respetuoso de la voluntad y preferencias de la persona. Por lo demás, estos mismos criterios deben ser también de aplicación al defensor judicial. En este sentido, las reglas generales de ejercicio de la curatela que se contienen en el artículo 280 -así como las causas de inhabilidad o remoción de los arts. 273 y 276- deberían pasar al comienzo de este Título, pues han de ser de aplicación a todas las instituciones de apoyo. En relación con las causas de inhabilidad, debe reflexionarse sobre la conveniencia de incorporar a los titulares o responsables de una institución residencial en la que viva la persona apoyada -como hace, por ejemplo, la legislación irlandesa-, pues en este caso es muy fácil que se produzca conflicto de intereses o influencia indebida.
  1. Resulta algo confusa la regulación de las declaraciones anticipadas y poderes preventivos. Da la impresión de que, en primer lugar, puede haber una declaración anticipada que sólo instituya medidas de apoyo, y eso es lo que regula el art. 251 del Código civil; en segundo lugar, cabe dar un paso más, que es otorgar un poder preventivo, y eso es lo que regulan los arts. 254 a 260; y finalmente la persona puede nombrar un curador -y a esta posibilidad, que se denomina autocuratela, se dedican los arts. 269 a 272- pero en este último caso para que se constituya la curatela no basta con esa declaración anticipada, sino que es preciso instar un procedimiento judicial de provisión de apoyos. En cambio, cuando el poder preventivo comprenda todos los negocios del otorgante, queda equiparado a la curatela (art. 257), pero en este caso sin necesidad de resolución judicial. Se trata, como puede verse, de una regulación confusa y compleja, que plantea diversos problemas: en primer lugar, no se sabe si el apoyo del art. 251 y el poder preventivo son instituciones de apoyo, pues no están incluidas en la enumeración de instituciones de apoyo del art. 249, y por tanto no se si sabe si quedan sujetas a las normas generales que regulan las instituciones de apoyo; por otro lado, no se entiende por qué es preciso instar un procedimiento judicial cuando la curatela ha sido establecida y regulada previamente por la persona concernida, y por tanto la mejor forma de respetar su voluntad es sencillamente que comience a funcionar ese régimen sin necesidad de procedimiento judicial alguno, lo que permitirá además atenuar de algún modo la sobrecarga de trabajo que sin duda tendrán los órganos judiciales con los nuevos procesos en materia de capacidad jurídica. Pienso que sería más razonable unificar todos estos supuestos en una única figura, que -a falta de una denominación mejor- podría denominarse “asistencia” (que agruparía todos los supuestos en que el apoyo es voluntario, frente a la curatela y el defensor judicial, que son apoyos establecidos por resolución judicial): la idea es que cualquier persona puede, en previsión de circunstancias en que pueda precisar apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, decidir libremente quién deberá prestarle apoyo, con qué alcance, en que actos jurídicos precisa la asistencia de la persona de apoyo y en que actos jurídicos confiere a la persona de apoyo facultades de representación. Esa declaración ha de ser tenida como vinculante, salvo que se den circunstancias excepcionales que exijan apartarse de ella (como las que indica en el Anteproyecto el segundo párrafo del art. 270) y no pueda contarse con la voluntad de la persona apoyada. En caso de que exista una declaración semejante, el juez no debería estar autorizado a adoptar medidas adicionales (como permite hoy el párrafo segundo del art. 251) salvo en el caso de que sea preciso concluir actos jurídicos sobre cuyo régimen no se haya pronunciado la declaración, y no sea posible contar con la voluntad de la persona: en definitiva, es la persona la que establece y organiza sus propias medidas de apoyo. Debería preverse, además, la posibilidad de que la asistencia pueda ser establecida por la persona no sólo de modo anticipado, sino cuando ya precisa apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, en este caso mediante un acuerdo con la persona que prestará el apoyo, como prevén por ejemplo las legislaciones irlandesa y peruana. Este acuerdo sería elevado a escritura pública y comunicado al Ministerio Fiscal; pero, como señala la Exposición de Motivos del anteproyecto -y ha recordado además la Observación General del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad- hay que evitar que la persona con discapacidad que precisa apoyos tenga que someterse siempre a la carga de un procedimiento judicial.
  1. Por lo demás, el texto legal no precisa en qué consiste la prestación de apoyos. Es muy interesante la disposición del párrafo tercero del artículo 248, en la que se indica que las personas que presten apoyo procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Sin embargo, da la impresión de que esta definición, que es el núcleo central de las funciones de apoyo, se indica como un aspecto meramente complementario que simplemente se intentará en la medida de lo posible. Y no queda suficientemente claro cuál es el régimen de validez y eficacia de los actos jurídicos de la persona necesitada de apoyo. En el caso de la curatela, el art. 267 establece que la autoridad judicial deberá determinar los actos para los que se requiere la intervención del curador y aquellos en los que el curador ejerce la representación de la persona apoyada, pero no hay ninguna previsión semejante respecto de la guarda de hecho ni del defensor judicial. Convendría, en este sentido, que los aspectos básicos comunes a las diversas instituciones de apoyo fuesen objeto de una regulación general.
  1. Resulta particularmente defectuosa la reforma que se ha realizado de la legislación procesal, que en buena medida trasluce la impresión de que se ha limitado en muchos casos a sustituir el término “incapacitado” por “persona con discapacidad”. Deben tenerse en cuenta a este respecto algunas exigencias fundamentales, que resultan indispensables para que la reforma de nuestra legislación procesal sea acorde a la Convención:
  1. a) La referencia del art. 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que el Ministerio Fiscal velará por el interés superior de la persona afectada constituye, en lo que se refiere a las personas con discapacidad, una reminiscencia del paradigma que la Convención exige abandonar, como se ha señalado en la Observación número 2. El Ministerio Fiscal ha de velar, por el contrario, por el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona. Ello lleva consigo, por ejemplo, que debe desaparecer la obligación del Ministerio Fiscal de promover el proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo si los restantes legitimados no lo promueven, que se establece en el art. 757.2, pues no tendrá por qué hacerlo, por ejemplo, si la persona interesada manifiesta su voluntad de no tener apoyos; por tanto, la expresión “deberá promover” de este precepto ha de sustituirse por “podrá promover”.
  1. b) Para garantizar plenamente que las medidas de apoyo respondan a la voluntad y preferencias de la persona y afecten a su autonomía personal en la mínima forma posible, como exige la Convención, resulta indispensable articular la participación en el procedimiento judicial de la persona afectada contando con toda la información y comprensión del mismo, y proporcionando al Tribunal toda la información necesaria para emitir una decisión adecuada. En este sentido, el Tribunal ha de escuchar al interesado –no de “reconocerle” como si fuera un sujeto pasivo e inerte, que es el término que ahora emplea el nuevo artículo 759.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, sin que pueda limitarse esa obligación al supuesto en que “tuviere suficiente juicio”, como indican el art. 759.3 y diversos preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues una cláusula de exclusión de esa naturaleza abriría una peligrosa vía para limitar la participación en los procesos de las personas con discapacidad intelectual, cuando es evidente que pueden y deben participar si se les ofrece una explicación comprensible para ellas (otros preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria limitan la audiencia de la persona con discapacidad a “si fuese posible”; aunque esta cláusula no es tan problemática como la anterior, en realidad la audiencia de la persona con discapacidad debe ser obligatoria siempre: resulta evidente, sin necesidad de indicarlo de forma expresa, que, si nos encontramos ante una persona que carece de la posibilidad de comunicar su voluntad de cualquier modo y de toda interacción con el exterior, no podrá participar en las actuaciones judiciales, pero introducir expresamente en la Ley una limitación de la obligación de escuchar al interesado abre la puerta a que se pueda excluir la audiencia de personas que podrían ser oídas). La obligación de escuchar al interesado tiene particular relevancia, además, si se tiene en cuenta que, como se ha señalado anteriormente en la Observación 2, nunca podrá imponerse una medida de apoyo contra la expresa voluntad del interesado. Por supuesto, la obligación de escuchar a la persona interesada ha de extenderse a todas las actuaciones judiciales relacionadas con las medidas de apoyo; no tiene sentido por tanto que no se prevea en la revisión periódica de éstas a la que se refiere el art. 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Por lo demás, debe garantizarse así mismo que la persona interesada cuente con las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad y con los apoyos y ajustes razonables que precise, que la información se le proporcione en formatos que le permitan su comprensión, y que pueda comunicar su voluntad a través de cualquier medio o formato. Asimismo, debería establecerse, como ha hecho el Código Procesal Civil Peruano, recientemente modificado (artículo 847, segundo párrafo), y siguiendo la estela de una experiencia piloto que viene poniéndose en práctica desde hace algunos años en Asturias, con el apoyo del Consejo General del Poder Judicial, la obligación de elaborar una redacción adicional en lectura fácil de las sentencias judiciales en materia de capacidad jurídica.
  1. c) Por otro lado, no es acertado que la información pericial con la que el Tribunal debe contar para tomar su decisión se limite a un dictamen médico, pues la capacidad de las personas para adoptar decisiones no está ligada únicamente a situaciones de salud, sino también a barreras de otra naturaleza; sería más razonable por tanto exigir una evaluación interdisciplinar (que incluya, por ejemplo, junto al dictamen médico, el de psicólogos, trabajadores o educadores sociales), como hace por ejemplo el Código civil y comercial argentino, y responde al modelo social que -superando el anterior “modelo médico” de atención a la discapacidad- encarnan tanto la Convención como nuestra propia legislación interna (concretamente, el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre). Esta evaluación interdisciplinar ha de realizarse con carácter previo tanto a la adopción de medidas de apoyo como a su revisión cuando proceda.
  1. d) Finalmente, no parece acertado que la regulación de los expedientes relativos a la tutela de los menores y a las medidas de apoyo se realice conjuntamente, como sucede en los preceptos modificados de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues se trata de instituciones que responden a principios diversos –resultaría más aconsejable separar plenamente tutela y medidas de apoyo, como se ha hecho en la reforma del Código Civil.
  1. Aunque pueda parecer una cuestión menor, convendría unificar la denominación de la figura que se está regulando, pues en el texto legal se emplean diversas expresiones, a veces se habla de apoyo a las personas con discapacidad y otras de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. Debería utilizarse la denominación “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica”, o bien incluso “apoyo en la toma de decisiones”, que es más corta y es la denominación utilizada por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU y consagrada internacionalmente, y que es por tanto la que se estima preferible y la que será empleada, en general, en las propuestas de modificación que se formulan más adelante.
  1. Por su parte, y esto sin duda es mucho más importante, las personas que cuentan con esta figura no pueden ser designadas con la expresión genérica “personas con discapacidad”-que es la que se emplea en muchas ocasiones, tanto en la reforma del Código Civil como de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las restantes disposiciones modificadas-, por dos razones fundamentales: en primer lugar, la inmensa mayoría de las personas con discapacidad no precisan apoyos; en segundo lugar, no hay razón alguna para enfatizar en todos los casos la discapacidad, cuando se pueden utilizar sencillamente expresiones como “personas con apoyo en la toma de decisiones” o “personas que apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica”. En algunos casos, la simple sustitución del término “incapacitado” o “persona con capacidad modificada judicialmente” por “persona con discapacidad”, que se realiza especialmente en la legislación procesal, conduce a situaciones francamente absurdas, como que a partir de ahora -según el Anteproyecto- tenga que intervenir el Ministerio Fiscal en todos los procesos de familia cuando haya alguna persona con discapacidad interesada (artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: hasta ahora sólo intervenía si había “incapacitados” interesados), o que en esos mismos casos el desistimiento requiera la conformidad del Ministerio Fiscal (art. 751.2), lo que supone un claro retroceso en la autonomía personal y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las personas con discapacidad. Por supuesto, se advierte una técnica jurídica particularmente deficiente en la genérica modificación terminológica de un conjunto de preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que se lleva a cabo en el apartado 14 del artículo 5 del Anteproyecto, que conduce a situaciones tan incoherentes como que en algún precepto se hable ahora de “la tutela de las personas con discapacidad”, institución que ya no existe. Habría que hacer esta modificación más bien artículo por artículo y utilizando en cada caso las expresiones precisas.
  1. B) PROPUESTAS DE MODIFICACION

Se proponen a continuación concretas modificaciones en los artículos del Código civil reformados por el Anteproyecto, basadas en las Observaciones anteriores, así como, en su caso, en las razones que se ofrecen en la justificación de cada propuesta.

No se realizan propuestas de modificación concretas en relación con las leyes procesales (Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria), pues esta parte del Anteproyecto debe ser objeto en realidad de una revisión integral, teniendo en cuenta por un lado las modificaciones que se hagan en cuanto a la legislación sustantiva, y por otro lado lo señalado en las Observaciones anteriores, especialmente las números 5 y 7.

Debe destacarse especialmente la importancia de las propuestas de modificación 8 a 19.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 21.2:

“«2. La declaración de opción se formulará:

  1. a) Por el representante legal del optante menor de 14 años. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor.
  2. b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de 14 años.
  3. c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad. Si cuenta con medidas de apoyo en la toma de decisiones, se estará a lo que resulte del acuerdo, declaración o resolución judicial que las haya establecido. En caso de que las medidas de apoyo le hayan impedido ejercitar la opción, tendrá derecho a hacerlo dentro de los dos años siguientes a la extinción de tales medidas”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 21.3:

“3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

  1. a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años. Si cuenta con medidas de apoyo en la toma de decisiones, se estará a lo que resulte del acuerdo, declaración o resolución judicial que las haya establecido.
  2. b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
  3. c) El representante legal del menor de catorce años, quien sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 94:

“La autoridad judicial determinará el tiempo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, podrá ejercitar su derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

La autoridad judicial podrá limitar o suspender este derecho si se dieren circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá reconocer, previa audiencia de los progenitores y de quien por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor lo hubiere solicitado, el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, teniendo siempre presente el interés del menor.

Las mismas disposiciones se aplicarán a la comunicación y visita a hijos o nietos con discapacidad mayores de edad o emancipados que no estén en condiciones de decidirlo por sí solos, si bien en este caso el Juez deberá escuchar a la persona interesada y al Ministerio Fiscal, y deberá adoptar la resolución que responda a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad o a la mejor interpretación posible de las mismas, conforme a los criterios señalados en el artículo 248”.

Justificación: La regulación de los derechos de comunicación y visita de padres y abuelos que se contiene en el Anteproyecto es desacertada, pues respecto de personas mayores de edad o emancipadas tales derechos sólo deberán reconocerse si no pueden decidirlo por sí solos, escuchándoles previamente y de acuerdo con su voluntad y preferencias o la mejor interpretación posible de las mismas. Actualmente los dos primeros requisitos se establecen en relación con el derecho de visita de los padres, pero no de los abuelos, y el tercero no se señala en relación con ninguno de ellos.

  1. Se propone la siguiente redacción del párrafo segundo del artículo 112:

“En todo caso conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada”

Justificación: Carece de sentido el actual inciso final del artículo 112, pues, al quedar desvinculado el régimen de apoyos de la patria potestad, resulta evidente que no queda afectado directamente por la determinación de la filiación.

  1. Se propone trasladar el segundo párrafo del artículo 124 como segundo párrafo del artículo 123.

Justificación: El artículo 123 regula el consentimiento al reconocimiento del hijo mayor de edad, y ahí es donde debe añadirse la especifidad de la persona que cuente con apoyos en la toma de decisiones, mientras que el artículo 124 se refiere al reconocimiento del menor. Además, el último párrafo del artículo 124 no es aplicable al supuesto de una persona con apoyos en la toma de decisiones.

  1. Se propone la siguiente redacción del apartado primero del artículo 137:

“La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Si el hijo cuenta con medidas de apoyo en la toma de decisiones, se estará a lo que resulte del acuerdo, declaración o resolución judicial que las haya establecido. En caso de que las medidas de apoyo le hayan impedido ejercitar la impugnación, el plazo se contará desde la extinción de tales medidas”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone modificar la nueva rúbrica del Título XI del Código Civil por “De las medidas de apoyo en la toma de decisiones”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción de los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto (estos dos últimos nuevos) del artículo 248:

“Las medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales, y ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

La función principal de las instituciones de apoyo será ayudar en la adopción de sus decisiones a la persona a la que se presta el apoyo. Esta ayuda comprende suministrarle la información necesaria para la adopción de la decisión, explicarle las circunstancias que rodean la decisión, aconsejarle, verificar su voluntad y preferencias y ayudarle a comunicarlas, ayudarle a adoptar y expresar la decisión, y esforzarse por asegurar que la decisión sea llevada a la práctica. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

Cuando, conforme a las disposiciones de este Título, así se establezca expresamente por el acuerdo, declaración o resolución judicial que instituya el apoyo, se requerirá la asistencia de la institución de apoyo para la realización de ciertos actos jurídicos o se asumirá por aquélla la representación de la persona a la que se presta apoyo. Fuera de los casos expresamente señalados, la persona que cuente con apoyos podrá realizar con plena validez cualesquiera actos con eficacia jurídica.

Todas las instituciones de apoyo deberán respetar siempre la voluntad y las preferencias de la persona apoyada. Cuando la persona apoyada se encuentre imposibilitada de comunicar su voluntad de cualquier modo, deberán actuar de acuerdo con la mejor interpretación posible de su voluntad y sus preferencias, teniendo en cuenta para ello su trayectoria vital, sus creencias y valores, sus decisiones anteriores en circunstancias similares y cualquier otra circunstancia relevante para tratar de determinar la decisión que ella misma habría adoptado”.

Justificación: Basado en las Observaciones 2 y 4. Se trata de ofrecer una regulación general de las instituciones de apoyo en la toma de decisiones, que precisa claramente en qué consiste el apoyo, el régimen de validez y eficacia de los actos jurídicos de la persona con apoyos y las directrices de actuación de las instituciones de apoyo, con independencia del modo en que se hayan establecido (se habla de acuerdo, declaración o resolución judicial porque, como se verá posteriormente, estas serían las tres vías para instituir los apoyos).

 

  1. Se propone la adición de dos nuevos artículos tras el 248 del Código Civil:

Artículo 248 bis

“Podrán asumir funciones de apoyo las personas físicas mayores de edad, así como las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas mayores o con discapacidad.

No podrán asumir en ningún caso funciones de apoyo las personas físicas o jurídicas que se encuentren en cualquiera de las circunstancias siguientes:

  1. Haber sido excluida por la persona necesitada de apoyo
  2. Haber sido condenada por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien el apoyo
  3. Tener conflicto de intereses con la persona necesitada de apoyo
  4. Serle imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la función de apoyo no alcance al patrimonio de la persona a la que se presta.
  5. Ser titulares o responsables de una institución residencial en la que viva de modo estable la persona necesitada de apoyo”.

Artículo 248 ter

“Serán removidos de las funciones de apoyo quienes incurran en una de las causas de inhabilidad mencionadas en el artículo anterior.

Asimismo, serán removidos de las funciones de apoyo quienes se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio, por no respetar la voluntad y preferencias de la persona necesitada de apoyo, por haber incurrido en situaciones de abuso o influencia indebida, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento judicial de provisión de apoyos, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado la existencia de alguna de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, podrá decretar la remoción de la persona de apoyo mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al apoyo en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, la autoridad judicial procederá a una nueva organización de las medidas de apoyo”.

Justificación: Véase Observación 2. Este artículo sustituiría al artículo 276, pues estas causas y procedimiento de remoción han de ser aplicables a cualquier función de apoyo, y no sólo a la curatela. Se añade entre las causas de remoción “no respetar la voluntad y preferencias de la persona necesitada de apoyo”, y se emplea la legitimación para instar la remoción a cualquiera de los legitimados para instar la provisión de apoyos (lo que incluye a la propia persona con apoyo).

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 249:

“Las instituciones de apoyo en la toma de decisiones son la guarda de hecho, la asistencia, la curatela y el defensor judicial.

Se denomina guardador de hecho a la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad sin que exista un instrumento formal que lo establezca.

La asistencia es el apoyo establecido por la propia persona que lo requiere a través de una declaración anticipada o un acuerdo voluntario.

La curatela y el defensor judicial son establecidos por resolución judicial, la primera para quienes precisen el apoyo de modo continuado, y el segundo cuando el apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente”.

Justificación: Véase Observación 3.

  1. Se propone la supresión del artículo 251, pues su contenido se subsume en el Capítulo II del Título XI.

Justificación: Véase Observación 3.

  1. Se propone la modificación de la rúbrica y del contenido del Capítulo II, que pasaría a ser:

“Capítulo II: De la asistencia

Artículo 254

“Cualquier persona mayor o emancipada que desee recibir apoyo en la toma de decisiones podrá instituir medidas de apoyo relativas a su persona o bienes a través de un acuerdo con la persona que ha de prestar el apoyo, que habrá de establecer el régimen de actuación y el alcance de las facultades de esta última. El acuerdo podrá incluir el otorgamiento de poderes para la celebración de determinados o de todos los actos jurídicos, y preverá en todo caso las condiciones de validez de los actos jurídicos de la persona necesitada de apoyo.

Las medidas de apoyo a que se refiere el apartado anterior podrán instituirse también a través de una declaración anticipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de la capacidad jurídica. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del declarante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

El acuerdo o declaración contemplados en los párrafos anteriores habrán de ser elevados a escritura pública, y serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual de la persona que instituye el apoyo. El acuerdo a que se refiere el apartado primero será además comunicado al Ministerio Fiscal.

Todas las medidas de apoyo contempladas en el presente artículo reciben la denominación genérica de asistencia.

Artículo 255

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro se ve necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 256

Cuando la asistencia comprenda facultades de representación para la celebración de actos jurídicos, le serán de aplicación las disposiciones relativas al ejercicio de la curatela.

Artículo 257

El asistido podrá establecer las medidas de control que considere oportunas, así como las formas específicas de extinción de la asistencia.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento judicial de provisión de apoyos podrá instar judicialmente la remoción del asistente, si se dan cualquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 248 ter.

Asimismo, cuando se haya previsto que el asistente sea el cónyuge o pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su remoción automática, salvo que medie voluntad contraria del asistido o el cese venga determinado por el ingreso de éste en una institución residencial.

En caso de que el asistente fuese uno solo y el acuerdo o declaración por la que se instituye la asistencia no hubieran previsto su sustitución, la asistencia quedará plenamente extinguida por la remoción, muerte o declaración de fallecimiento del asistente.

Artículo 258

La autoridad judicial sólo podrá establecer medidas complementarias a las previstas en el acuerdo o declaración por la que se instituye la asistencia cuando sea precisa la celebración de actos jurídicos no contemplados por aquéllos y no sea posible conocer la voluntad de la persona.

Por su parte, sólo podrá instarse judicialmente la constitución de la curatela si la asistencia se ha extinguido por alguna de las causas mencionadas en el artículo anterior.

Asimismo, podrán establecerse judicialmente medidas complementarias o sustitutivas a las previstas por el asistido, incluida la constitución de la curatela, si existen circunstancias graves desconocidas por el asistido, que permitan estimar fundadamente que, de conocerlas, habría configurado la asistencia de otro modo, y no sea posible conocer su voluntad actual.

Artículo 259

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables”.

Justificación: Véase Observación 3.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 261:

“Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad, continuará en el desempeño de su función, que deberá sujetarse a las reglas establecidas en el artículo 248. No obstante, para que la guarda de hecho tenga efectos de cualquier naturaleza en relación con los actos con eficacia jurídica de la persona bajo guarda, será preciso que así se plasme en un acuerdo entre la persona que ejerce la guarda y la persona bajo guarda, que habrá de ser comunicado al Ministerio Fiscal.

A falta del acuerdo mencionado en el apartado anterior, la persona que ejerza la guarda de hecho sólo podrá asumir funciones representativas si la persona bajo guarda se encuentra imposibilitada de comunicar su voluntad o manifestar su consentimiento de cualquier modo, y siempre cuando solicite la correspondiente autorización judicial, que deberá realizarse a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. Esta le podrá ser concedida, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias de cada caso. La autorización judicial podrá comprender una pluralidad de actos que, sin exceder de la mera administración ordinaria, sean necesarios para el desarrollo de la función de apoyo.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación pública a favor de la persona bajo guarda.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan”.

Justificación: Véase Observación 2. No parece necesario hacer referencia expresa al consentimiento a actos que impliquen riesgo para la vida o integridad física, pues ya se limita en general el ejercicio de funciones representativas y se requiere su autorización judicial.

 

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 262:

“Los actos realizados por el guardador relativos a la persona a la que presta su apoyo o a los bienes de esta no podrán ser impugnados si responden a su voluntad y preferencias”.

Justificación: Véase Observación 2.

  1. Se propone la siguiente redacción del número 4º del artículo 265, y la adición de un número 5º:

4.º Cuando, a solicitud de Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente. En caso de que la persona bajo guarda exprese su voluntad favorable al mantenimiento de ésta, la autoridad judicial sólo podrá acordar su extinción si existe un riesgo cierto de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

5º Cuando la persona que ejerce la guarda incurra en alguna de las causas de inidoneidad para ejercer funciones de apoyo señaladas en el art. 248 bis”.

Justificación: Un mayor respeto a la voluntad y preferencias de la persona apoyada, y un mayor control de posibles abusos o conflictos de intereses.

  1. Se propone la modificación de los párrafos primero y tercero del artículo 267:

“La autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona que lo requiera en el ejercicio de su capacidad jurídica, y siempre que no exista una expresa oposición de ésta (…)

Sólo en los casos excepcionales en que la persona se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad de cualquier modo, la autoridad judicial determinará los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de aquella”.

Justificación: Véanse Observaciones 2 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 269, que refunde los actuales artículos 269 y 270:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo II del presente Título, cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de la capacidad jurídica,podrá, en escritura pública, limitarse a proponer el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Estas disposiciones vincularán a la autoridad judicial, que sólo podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si se dan las circunstancias a que se refiere el último párrafo del artículo 258”.

Justificación: Por coherencia con la modificación propuesta al Capítulo II del Título XI. Las medidas de apoyo que la propia persona establece se regulan en ese capítulo, y se denominan “asistencia” por ser una medida voluntaria, en contraste con la curatela que es instituida por el juez; lo único que cabe contemplar aquí es que la persona, sin configurar ninguna medida de apoyo, se haya limitado a proponer o excluir eventuales curadores para el supuesto de que fuese constituida judicialmente la curatela.

  1. Se propone la supresión del artículo 273, pues su contenido se ha recogido ya en el artículo 248 bis.

 

  1. Se propone la siguiente redacción del párrafo primero del artículo 274:

“La autoridad judicial nombrará curador a quien sea propuesto por la persona necesitada de apoyo. Si no es posible conocer su voluntad actual, nombrará a quien haya sido propuesto por éste en declaración anticipada, o a quien sea propuesto por la persona en que éste hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el último párrafo del artículo 258”.

Justificación: Véase Observación 2.

  1. Se propone la supresión del artículo 276, pues su contenido ya se ha recogido en el artículo 248 ter.
  1. Se propone la supresión de los párrafos 3º a 6º del artículo 280, pues su contenido ya se ha recogido en el artículo 248.
  1. Se propone suprimir la expresión “con discapacidad” en los artículos 443, 1263, 1291, 1387 y 1548.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta la Observación 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del número 4º del artículo 1301:

Cuando la facultad se refiera a los contratos celebrados por personas que cuenten con apoyo en la toma de decisiones, desde que éste dejase de ser necesario. En todo caso, no podrá ejercitarse pasados cinco años desde la celebración del contrato”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del artículo 1302:

“Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

Los contratos celebrados por personas que cuenten con medidas de apoyo en la toma de decisiones, prescindiendo de ellas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por aquel a quien corresponda prestar la medida de apoyo, por ellas mismas cuando dichas medidas se extingan, o por sus herederos, durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si el contratante hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Las personas que carezcan de limitaciones para contratar no podrán, sin embargo, alegar la minoría de edad de aquéllos con los que contrataron o el incumplimiento de las medidas de apoyo; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.»

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7. Por lo demás, si toda persona mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, no se entiende por qué puede ser objeto de anulación, como establece la redacción actual del Anteproyecto, un contrato de una persona con discapacidad que no cuente con apoyo en la toma de decisiones, que, por el contrario, ha de tenerse como plenamente válido.

  1. Se propone sustituir la expresión “la discapacidad” por “el incumplimiento de las medidas de apoyo” en los artículos 1304 y 1314 del Código Civil.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

  1. Se propone la siguiente redacción del número 1º del art. 1459:

“Los tutores o quienes ejercen funciones de apoyo, los bienes de la persona o personas a quienes representen o en cuyo favor ejercen el apoyo”.

Justificación: Parece conveniente extender la prohibición de comprar los bienes de la persona no sólo a los curadores, sino a todos los que ejercen funciones de apoyo.

  1. Se propone la siguiente redacción del art. 1764:

“El depósito hecho por un menor, o por una persona que cuente con medidas de apoyo habiendo prescindido de éstas, vinculará al depositario a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito”.

Justificación: Mejora de redacción. Téngase en cuenta las Observaciones 6 y 7.

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